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18 de Outubro de 2021

Defesa em processo administrativo por acumulação de cargos

Jovelino Delgado, Advogado
Publicado por Jovelino Delgado
há 7 anos
Defesa em processo administrativo por acumulação de cargos.docx
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ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS DA PREFEITURA MUNICIPAL DE xxxxx– ESTADO DA xxxx,

JOSEFA DAS BURRAS, brasileira, viúva, funcionária pública, inscrita no CPF/MF sob o nº. XXXXXX, portadora da Cédula de Identidade nº. XXXXX – SSXXX/XX, residente e domiciliada na Rua das Onças, nº. Xxx, Centro, xxx/xx, por intermédio dos seus advogados legalmente constituídos, conforme instrumento procuratório em anexo, em atenção ao ofício expedido por esta edilidade municipal, vem à presença de Vossa Senhoria expor e ao final requerer.

I. DA SINOPSE FÁTICA

Senhor Presidente, é do conhecimento da sociedade local que esta edilidade municipal objetivando atender as normas legais e as determinações impostas pelo Tribunal de Contas do Estado – TCE/xx notificou boa parte do funcionalismo público, para que estes apresentassem suas ponderações no tocante ao acúmulo de cargos, estatuídos pela EC nº.20/1998.

São estes os fatos.

II. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Cumpre inicialmente esclarecer que a notificada exerce o cargo de PROFESSORA POLIVALENTE, com carga horária de 30 horas, consoante declaração da Secretaria de Educação Municipal (doc. Em anexo), tendo esta, ingressado no serviço público municipal em meados do ano de 2001, assim como, encontra-se atualmente prestando serviço na Edilidade Estadual, com matrícula nº.696.160-6, exercendo a função de Auxiliar de Secretaria, com carga horária de 40 horas, desde meados do ano de 2000.

Neste sentido, percebe-se claramente que a ora notificada não acumula cargos, nem tampouco afronta a legislação pátria vigente, razão esta que encontra-se respaldada pelo direito adquirido, haja vista, ser ele líquido e certo, conforme restará demonstrado no presente petitório.

a) DOS QUESTIONAMENTOS SUSCITADO PELA EDILIDADE MUNICIPAL A CERCA DA ACUMULAÇÃO DE CARGOS. INEXISTÊNCIA POR PARTE DA NOTIFICADA.

Vigora na administração pública a vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas. As exceções previstas pela Constituição Federal restringem-se às áreas de educação e saúde, limitadas a dois vínculos e desde que haja compatibilidade de horários, observado, em qualquer caso, o limite estabelecido pela Constituição para percepção cumulativa (ou não) da remuneração, proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, que não podem exceder o subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

A regra, então, é a vedação ao acúmulo remunerado de cargos, empregos ou funções públicas, conforme prelecionam os incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição da República de 1988, abaixo transcrito:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 19, de 1998)

No caso em tela, na pior das hipóteses verifica-se que a notificada recebe proventos de um cargo de professor do Município com outro técnico ou científico do Estado da Paraíba, qual seja, o de Auxiliar de Secretaria.

O teor do texto constitucional não pode ser ignorado, muito menos ampliado de tal forma que termine por desnaturá-lo. Para possibilitar a acumulação, é imprescindível que o cargo possua natureza estritamente técnica. Mas o conceito do que venha a ser técnico não é dado pela Constituição ou pela legislação.

A falta de precisão ou definição legal tem provocado certa divergência na aplicação da regra, fundamentando transgressões. Mesmo a doutrina se furta a definir o que realmente seria função técnica, havendo dificuldade em achar tal conceito na literatura especializada, de igual forma ocorre com a lei orgânica do Município da Babilônia.

Ademais, a expressão “cargo técnico ou científico” dota de uma carência de conceito, devendo o seu conteúdo ser valorado pelo legislador ordinário ou pelo aplicador e intérprete da lei. José dos Santos Carvalho Filho aponta a dificuldade na conceituação:

“O conceito de cargo técnico ou científico, por falta de precisão, tem provocado algumas dúvidas na Administração. O ideal é que o estatuto fixe o contorno mais exato

possível para sua definição, de modo que se possa verificar, com maior facilidade, se é possível, ou não, a acumulação.

(...)

O que se deve ter por certo é que, tratando-se de hipóteses que refletem exceções ao sistema geral de vedação à acumulabilidade, devem elas ser interpretadas restritivamente, sendo incabível estendê-las a outras situações que não se enquadrem naquelas expressamente permitidas”.

O Decreto Federal nº 35.596, de 02 de agosto de 1954, ora revogado, dispunha da seguinte forma acerca da acumulação remunerada de cargos públicos:

“Art. 3º Cargo técnico ou científico é aquele para cujo exercício seja indispensável e predomine a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos de nível superior de ensino.

Parágrafo único. Considera-se também como técnico ou científico:

a) o cargo para cujo exercício seja exigida habilitação em curso legalmente classificado como técnico, de grau ou de nível superior de ensino; e

b) o cargo de direção privativo de membro de magistério, ou de ocupante de cargo técnico ou científico.

Art. 4º Cargo de magistério é o que tem como atribuição principal e o permanente

lecionar em qualquer grau ou ramo de

ensino, legalmente previsto.

Art. 5º A simples denominação de ‘técnico’ ou ‘cientifico’ não caracteriza como tal o cargo que não satisfizer as condições do artigo 3º.

Parágrafo único. As atribuições do cargo, para efeito de reconhecimento do seu caráter técnico ou científico, serão consideradas na forma dos §§ 1º e 2º do art. 8º.”

Contudo, o ato administrativo regulamentar acima transcrito, no entanto, em razão da própria dificuldade apontada, não traduz, com exatidão, o conceito de cargo público técnico para fins de acumulação.

Entretanto nosso entendimento é plenamente acatado pela jurisprudência. Com efeito, tanto o Superior Tribunal de Justiça - STJ quanto o Tribunal de Contas da União - TCU possuem precedentes que aceitam o cargo técnico como de nível médio.

Neste sentido advém o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ARTIGO 37, INCISO XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL-88. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CARGOS DE PROFESSOR E DE AGENTE ADMINISTRATIVO. CABIMENTO. Não afronta o texto constitucional a acumulação entre os cargos de professor e o de agente administrativo, porque este não envolve o cumprimento de atividades meramente burocráticas. Cumprimento da disposição legal que configura exceção à inacumulação, disposta no artigo 37, inciso XVI, alínea b, da CF, combinado com o artigo 11, da Emenda Constitucional nº 20/98. (TJ-RS - MS: 70043322593 RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Data de Julgamento: 09/09/2011, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/09/2011).

Desta feita, resta por demais configurado que a notificada não acumula cargos incompatíveis com o ordenamento jurídico pátrio.

b) DO DIREITO ADQUIRIDO. PRESCRIÇÃO. DA BOA - FÉ DA NOTIFICADA

Caso sejam ultrapassados os fundamentos até o presente suscitados, esta R. Comissão deve ponderar a cerca do direito adquirido pela notificada, quando da investidura nos cargos ditos como inacumuláveis.

Do cotejo dos fatos, observa-se que a notificada ingressou nos quadros da Prefeitura Municipal da Babilônia, em meados do ano de 2001 e nesta data já prestava serviços ao Estado da Paraíba desde o ano de 2000. Assim, seguindo o entendimento desta Edilidade Municipal, é de se constatar que a possível acumulação de cargos remonta à época de 2001, época esta em que essa a Administração Pública local deveria ter constatado tal fato.

A par da eventual irregularidade na acumulação dos cargos o certo é que a administração municipal quedou-se inerte durante longos anos somente revendo o seu ato em fevereiro próximo passado. Assim, o direito guerreado pelo ente municipal encontra-se TOTALMENTE PRESCRITO, entendimento este, ponderado pela jurisprudência pátria, veja-se:

ADMINISTRATIVO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA - PRAZO - CINCO ANOS CONTADOS DA DATA DO FATO - CARACTERIZAÇÃO. - A par da licitude ou não da acumulação de cargos, a Administração Pública, em observância ao princípio da segurança jurídica, tem que observar o prazo qüinqüenal, contados da data do fato, para o exercício do seu poder de autotutela (prescrição administrativa), prazo esse que, mesmo antes do advento da Lei Federal 9874/99 e Lei 14184/02, deveria ser observado por força da do Decreto 20.910/32, aplicável analogicamente à matéria.(TJ-MG, Relator: DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA, Data de Julgamento: 05/07/2007)

Neste sentido também é o entendimento do Doutrinador José dos Santos Carvalho Filho:

"O fundamento da prescrição administrativa é o mesmo da prescrição comum: princípio da segurança e da estabilidade das relações jurídicas.

De fato, o direito não pode ficar à mercê de eternas pendências provocando uma situação de instabilidade no grupo social. O tempo é necessário para proporcionar essa estabilização. Desse modo, se o titular de um direito fica inerte para exercê-lo, surge, situação oposta que passa impedi-lo do exercício. Ou seja, a inércia do titular do direito cria situação favorável a terceiros, que

acabam por se beneficiar daquela situação de inércia. É essa a situação que se denomina prescrição, caso este dos autos.

Ad Argumentandum tantum, se faz necessário aduzir que em nenhum momento a notificada deu causa aos fatos que ensejaram a notificação dessa Edilidade, razão esta que se comprova com a sua boa-fé.

Assim, o instituto da prescrição se faz presente diante de uma análise perfunctória a cerca do direito adquirido pela notificada, sendo este liquido e certo.

III. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, considerando que a pretensão da notificada encontra arrimo nas disposições legais já mencionadas, requer a Vossa Senhoria:

a) Que se digne de acolher as preliminares ora suscitadas, com o fito de chancelar a defesa da notificada com o devido DEFERIMENTO, restando por demais comprovado à inexistência de acumulação de cargos.

Por se tratar de direito e da mais lídima justiça.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Solânea, 07 de março de 2014.

JOVELINO CAROLINO DELGADO NETO

Advogado OAB/PB 17.281

10 Comentários

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so comento o que leio, dr amigo, nao foi esse o caso. nao disponivel continuar lendo

Acho que no meu caso caberia um processo desse. continuar lendo

Muito funcional, obrigado pelo modelo, e parabéns pela tese. continuar lendo

Boa noite, gostaria de saber se um servidor com 4 anos e 09 meses de concurso já pode considerar com direitos adquiridos? continuar lendo