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31 de outubro de 2014

Mandado de Segurança - aprovação em concurso público

Publicado por Jovelino Delgado - 1 ano atrás

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MAMANGUAPE, ESTADO DA PARAÍBA

URGENTE – PEDIDO DE LIMINAR

HÉLIO SANTOS DE SOUZA, brasileiro, solteiro, inscrito no CPF sob o nº. 061.542.884-33, portador da Cédula de Identidade nº. 954974 – SSP/PB, residente e domiciliado na Rua Governador Álvaro de Carvalho, 125, Centro, Mamanguape/PB, por intermédio dos seus advogados que a esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, interpor o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

em desfavor de LIVÂNIA MARIA DA SILVA FARIAS, Secretária de Administração do Estado da Paraíba – SECADM, e EDNEUZA RODRIGUES DE LIMA, Gerente Executiva de Cadastro Funcional da Secretaria de Administração do Estado da Paraíba, que deveram ser notificadas na Av. João da Mata, s/n, Bloco II, 6º andar, Jaguaribe, João Pessoa/PB, pelos motivos de fato e direito a seguir delineados: 

I. DOS FATOS 

O autor foi aprovado no Concurso Púbico para o cargo de Professor de Educação Básica 3, Classe B, da Disciplina de Matemática, para a cidade de Mamanguape/PB, promovido pelo Governo do Estado da Paraíba, por meio das Secretarias de Administração e de Educação, conforme dispõem, respectivamente os Editais nº. 01/2012/SEAD/SEE (abertura das inscrições) e Edital nº. 09/2013/SEAD/SEE (resultado final de avaliação de títulos e resultado final do concurso público), ambos em anexo. 

Em 24 de Janeiro do corrente ano foi publicado no Diário Oficial do Estado da Paraíba, o ato Governamental de nomeação nº.4756, assinado pelo Excelentíssimo Sr. Governador, pelo que o autor deveria tomar posse nos 30 (trinta) dias subsequentes a essa publicação, em respeito ao Estatuto do Servidor Público Civil do Estado da Paraíba (art. 13, § 2º, Lei Complementar nº. 58/2003). 

De já, destaque-se que, tendo em vista que as Universidades Federais passaram pela maior Greve de toda a sua história do Ensino Superior do Brasil, tendo o autor sua vida acadêmica atrasada em 120 (cento e vinte) dias.

Assim, em ato contínuo o autor requereu e teve deferido em seu favor o adiamento da posse pelo prazo de 30 (trinta) dias, conforme lhe assegura o § 3º. Do art. 13, do mesmo Estatuto, tendo em vista a necessidade de reunir toda documentação exigida pelo edital. 

No prazo limite para sua posse, o autor dirigiu-se à Secretaria de Administração do Governo da Paraíba para tomar posse no cargo de professor da educação básica 3, pelo que deveria, naquele momento, apresentar toda documentação exigida no item 4 do edital do certame, que trata DOS REQUISITOS PARA INVESTIDURA DO CARGO. 

Conforme se extrai da redação do item 4 do edital, especificamente no item 4.1.5, para a posse há exigência de apresentação do Diploma de Conclusão do Curso de Matemática, documento este que ainda não foi expedido, por ATO ALHEIO À VONTADE DO AUTOR, DEVIDO À GREVE DE 120 DIAS NAS UNIVERSIDADES FEDERAIS.

Contudo, visando comprovar o cumprimento dos requisitos para a posse, o autor apresentou Declaração expedida pela própria Universidade Federal, onde declara que foi aprovado na defesa de seu trabalho de conclusão de Curso, realizada em 11 de março de 2013.

Ressalte-se que o TCC é a última atividade acadêmica pela qual o graduando passa antes da tão sonhada COLAÇÃO DE GRAU. 

Mesmo assim, conforme declaração em anexo, emitida pela Universidade Federal da Paraíba, o autor foi impedido de tomar posse no referido cargo, haja vista não ter apresentado a documentação exigida no edital regulamentador do Certame, ou seja, Certificado ou Diploma de Conclusão de Graduação. 

Neste sentido, o direito ora pleiteado e a seguir esmiuçado encontra resguardo na Constituição Federal e na Jurisprudência firmada pelos Tribunais, (I) no sentido de garantir ao autor o direito à posse no cargo almejado, com a apresentação posterior do seu respectivo Diploma, ou como alternativa, (II) que a posse seja postergada até o momento da obtenção do Diploma, sem que haja a perda do cargo conseguido pela aprovação no certame. 

Esse é o direito que passa a ser apresentado. 

II- DO DIREITO 

Inicialmente, cumpre destacar a necessidade de utilização da Ação de Mandado de Segurança, pois o autor teve indeferida sua posse no Cargo do Professor, por ato arbitrário da Ilma. Gerente Executiva de Cadastro Funcional. Caso o ato persista, redundará na perda da Nomeação e, consequentemente, na perda do cargo, apesar de todo o esforço desprendido. 

Contudo, frente à robusteza dos argumentos e da jurisprudência em seu favor, o direito do autor à posse resta evidenciado, porquanto, a CERTIDÃO DE APROVAÇÃO DO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO evidencia o cumprimento do requisito intrínseco estatuído no Edital do certame (termino do curso superior) não podendo sua posse ser impedida por ausência de apresentação do Diploma.

Admitir-se esse ato arbitrário como valido seria premiar o excesso de formalismo em detrimento da substância, o que é absolutamente rechaçado pela jurisprudência, inclusive do E. Superior Tribunal de Justiça. Além disso, seria penalizar alguém (que demonstrou estar apto á assunção ao cargo) por ato que se quer deu causa, sendo claramente um motivo de força maior (greve geral das universidades). 

Até alguns anos atrás o E. STJ entendia que a vida acadêmica apenas seria encerrada com a Colação de Grau, admitindo que, em casos parecidos com o dos autos, fosse reconhecido o direito à posse e que o Diploma fosse juntado posteriormente, desde que já tivesse havido a Colação de Grau. 

Contudo, em caso emblemático (onde a impetrante sequer tinha sido “atrapalhada” por eventual greve) o Egrégio STJ altera sua jurisprudência no sentido de reconhecer que, para aqueles que já tivessem concluído o curso na prática, a Colação de Grau seria um “mero ato burocrático, equiparável a uma chancela.” E, no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança Nº 31.862 – RO (2010/0059149-0), Rel. Min. Eliana Calmon, o STJ assim pontificou.

{...}

No caso, a impetrante ainda não havida colado grau na data prevista para entrega dos documentos necessários à contratação, muito embora já tivesse concluído o curso, faltando apenas a colação de grau. 

PERGUNTA-SE ENTÃO SE HÁ DIREITO LÍQUIDO E CERTA A PROTEGER? 

Permito-se discordar dos precedentes, por considerar que a colação de grau é mero ato burocrático que nada acrescenta à formação do profissional. É, em verdade, a chancela de um ato administrativo cuja substância já está integra pela aprovação da aluna nas provas finais de conclusão do curso. 

O ESFORÇO DE ALGUÉM QUE CONSEGUE SER APROVADO EM UM CONCURSO, JÁ ESTANDO APTO PARA O EXERCICIO DO CARGO, NÃO PODE FICAR NA DEPENDÊNCIA DE UM MERO ATO FORMAL: COLAÇÃO DE GRAU.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso, para conceder a segurança e, assim, assegurar a contratação da impetrante, ora recorrente, se o único óbice apresentado pela Administração foi a falta de colação de grau. 

É o voto.  

A partir desse entendimento, mais atento a finalidade e à finalidade e à substância do que á forma, passou-se consolidar a jurisprudência hodierna. 

O caso dos autos ainda é mais grave, pois não se pode esquecer que, a despeito da aprovação do Trabalho de Conclusão de Curso, a Colação de Grau ainda não ocorreu por ato alheio à vontade do autor. 

II.I – Do FUMUS BOMI JÚRIS: PRINCIPIO DA  RAZOABILIDADE. ATO ALHEIO À VONTADE DO AUTOR. JURISPRUDÊNCIA FAVORÁVEL 

No caso dos autos são apresentados elementos que comprovam que a GREVE GERAL das Universidades Públicas Federais, que atingiu 44 universidades e que durou 120 dias (de 17 de maio a 17 de setembro de 2012), fez com que o autor não pudesse Colar Grau no Curso de Licenciatura em Matemática no tempo naturalmente previsto, ou seja, no fim do período letivo de 201.2, que deveria ocorrer até o final do ano de 2012. 

Ou seja, a despeito de ter prestado um concorrido concurso público e ter logrado êxito por seu próprio mérito, o autor se vê na iminência de perder o cargo de Professor da Atenção Básica por ato totalmente alheio a sua vontade, qual seja, a MAIOR GREVE DO ENSINO PÚBLICO NO PAÍS, como noticiou a imprensa. 

Em casos análogos (e em outros idênticos) o Poder Judiciário tem reconhecido que o concursado não pode ser penalizado por ato que não deu causa, a exemplo dos casos de GREVE nos setores públicos. 

Nessas hipóteses, o Poder Judiciário tem entendido que o Princípio da Vinculação ao Edital deve ser interpretado com parcimônia, para que não se penalize aquele que logrou êxito em um certame público, por seus próprios méritos, e demonstrou capacidade e aptidão para exercer o cargo almejado. Nessas situações, entende o aplicador do Direito que o Princípio da Vinculação ao Edital deve ser aplicado proporcionalmente à situação examinada, cedendo explícito espaço ao PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, como forma de melhor aplicar o direito.  

Antes de se verificar o entendimento pretoriano especifico no caso dos autos, veja-se alguns aresto relativos a casos ocorridos em outros certames públicos. 

ADMINISTRATIVO. CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DO 2º GRAU. GREVE DO MAGISTÉRIO, VESTIBULAR. ENSINO SUPERIOR. MATRICULA. IMPOSSIBILIDADE. FORÇA MAIOR PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.   

1. A não apresentação do certificado de conclusão do 2º grau ao tempo da matrícula em curso superior, após aprovação em concurso vestibular, devido á GREVE DO MAGISTÉRIO LOCAL, CONFIGURA MOTIVO DE FORÇA MAIOR, GERANDO SITUAÇÃO EXCEPCIONAL.

2. Em situações em que a conclusão do ensino médio não tenha se verificado, por motivos alheios à vontade do futuro graduando, a interpretação da Lei de Diretrizes Básica da Educação deve Instrear-se no princípio constitucional da razoabilidade.

3. Uma vez confirmada a conclusão do segundo grau, não há que se contestar o direito liquido e certo das impetrantes à efetivação de sua matrícula nos cursos em que lograram aprovação no concurso vestibular.

4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (86285 PE 0000003.76.2003.4.05.8308. Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça – Data 29/03/2004 – Página: 1052 Ano: 2004) 

ADMINISTRATIVO, ENSINO, MATRÍCULA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. APRESENTAÇÃO DE CERTIFICADO MDE CONCLUSÃO SO ENSINO MÉDIO, REQUESITO PARA O INGRESSO. LEI Nº 9.394/96. OCORRÊNCIA DE GREVE. SITUAÇÃO PARA A QUAL O ALUNO NÃO CONCORREU. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS. SENTENÇA PARCIALMENTE. REFORMADA 9394 

I. Para ingressar em curso superior o estudante deverá ter por concluído o curso de segundo grau e ser aprovado em exame vestibular. Matrícula que lhe é vedada, após aprovação no concurso, sob fundamento de não ter concluído o curso 2º grau, não pode prevalecer, se a causa da não conclusão do curso no prazo oportuno e compatível com o cronograma da Instituição de Ensino Superior, foi a efetiva paralisação, grevista, do corso docente da instituição de ensino médio, situação a que não deu causa e que não pode repercutir, prejudicando sua vida acadêmica

II. “No que concerne ao pagamento das custas judiciais, merece atenção o fato de que o art. , I, da Lei nº 9.289/96 (diploma que dispõe sobre as custas devidas á União, na Justiça Federal de primeiro e segundo graus) isentou a União Federal e suas autarquias e fundações do dever de arcar com o pagamento das custas processuais. Todavia, em que pese a obrigação das pessoas jurídicas de  direito público de, nos termos do parágrafo único do mencionado artigo, “reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora”, cumpre ressaltar que, na hipótese,foi deferido o beneficio da gratuidade de justiça á parte autora, representada pela Defensoria Pública da União, fato este que isenta a autarquia do recolhimento das custas judiciais”.  (nº 2004.50.01.001592-0   RJ   2003.50.01.002997-4, Relator: Juiz Federal Convocado MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Data de Julgamento: 16/06/2010, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: EDJF2R. Data: 09/07/2010. Página: 425). 

A aplicação do Princípio da Razoabilidade em casos desse tipo advém como corolário de outros princípios, dentre eles o da Isonomia. Nesses casos, exigir de um candidato aprovado dentro do número de vagas a comprovação de conclusão de seu curso superior, quando esse não deu causa ao atraso na respectiva conclusão, seria penalizá-lo draconianamente. Esse quadro ganha relevo, principalmente, em virtude da possibilidade de existir, entre candidatos classificados fora do número de vagas, algum que advenha de faculdade particular, cujo cronograma de atividade acadêmica nunca será comprometido por movimentos grevistas, por exemplo, Assim, ter-se-ia um desvirtuamento do próprio interesse primordial da Administração ao realizar um concurso público, que é o de ser escolhido o melhor entre os concorrentes: ao invés de serem empossados os candidatos com melhor mérito no certame, seriam empossados aqueles candidatos que não foram “atrapalhados” academicamente, mesmo que classificados em posição inferiores aos primeiros colocados.

Em resumo, no caso de indeferimento do direito ora vindicado, o interesse da administração em “escolher” o mais bem preparado para o cargo estará sendo deixado de lado, ao passo que será escolhido um menos preparado, mais que, por não ter sido atingido pela greve, reúne os documentos exigidos pelo Edital. Será a prevalência do Princípio da Vinculação ao Edital, em detrimento do Princípio da Razoabilidade. 

Contudo, o entendimento da jurisprudência é em beneficio do autor, inclusive nos casos de concurso público para provimento de cargos. Veja-se: 

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IBAMA. DIPLOMADO. GREVE. SERVIDORES UNIVERSIDADE. TEORIA DO FATO CONSUMADO. I. Feito que vejo no Tribunal apenas por força de remessa necessária. A sentença julgou procedente o pedido, condenando o IBAMA a proceder à investidura do Autor no cargo de Analista Ambiental. 2. Na hipótese, em razão da greve dos servidores, apenas no dia 03/011/2005, a UFES expediu a certidão de colação de grau do Autor, em cumprimento à liminar deferida nos autos do mandato de segurança anteriormente impetrado. Assim, por força do deferido da antecipação dos efeitos da tutela nestes autos, o Autor tomou posse no cargo de analista ambiental do IBAMA. O diploma de conclusão de curso de graduação de nível superior foi expedido em fevereiro de 2006. Em casos análogos, tem sido aplicada a teoria do fato consumado. Precedentes do STJ. 3. Remessa necessária desprovida. (200550010106291 RJ 2005.50.01.010629-1, Relator: Desembargador Federal GUILHERME COUTO, Data de Julgamento: 12/04/2010, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data: 03/05/2010, Página: 210/2011) 

ADMINISTRATIVO, SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS  (SERPRO). CONCURSO PÚBLICO, EDITAL, EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR, GREVE DE FUNCIONÁRIOS DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE CONCLUSÃO DO CURSO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. I. Embora o Edital do concurso exigisse, para a contratação dos candidatos aprovados em concurso público, a apresentação de diploma de curso superior, a apresentação de declaração emitida pela instituição de ensino, atestando a integralização dos créditos necessários, estando, em função de greve de servidores, “aguardando o término o semestre letivo para colação de grau” supre a exigência.  Precedentes. 2. O atraso em emissão do diploma de conclusão de curso de graduação, motivo pela deflagração de movimento grevista na Universidade Federal do Pará e devidamente comprovado nos autos, não pode resultar em prejuízo ao impetrante. 3. Sentença confirmada. 4. Apelação e remessa oficial desprovida. Veja também: SEM REFERÊNCIA LEGISLATIVA. (2488 PA 0002488.87.2006.4.01.3900, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 28/02/2011, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e.DJFI p.53 de 14/03/2011) 

ENSINO SUPERIOR. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE COLAÇÃO DE GRAU ANTECIPADA. PARA POSSE EM CARGO PÚBLICO. COLAÇÃO DE GRAU EFETIVADA. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. 1. Os documentos juntados pelo impetrante na inicial demonstraram o direito liquido e certo à colação de grau antecipa e recebimento de diploma de conclusão do Curso de Direito. Com vistas à posse em concurso público, não podendo, portanto, ser penalizado por problemas internos da instituição, no caso, greve de professores. 2. Cumprimento de determinação judicial para colação de grau antecipada com entrega do diploma de graduação. 3. Verifica-se, no caso a ocorrência de situação de fato já consumada devido á colação de grau efetivada pelo autor. Precedentes desta Corte e do STJ. 4. Remessa oficial improvida. (8845   MT   2003.36.00.008845-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA. Data de Julgamento: 28/06/2006, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 27/07/2006 DJ p.84). 

Veja-se, portanto, que os Tribunais são uníssonos em firmar posicionamento no sentido de não penalizar aquele que foi aprovado em concurso público nos casos onde a conclusão do curso ou a apresentação da respectiva documentação comprobatória não se operou por motivos de greve. 

Ressalta-se que, no caso em exame. A conclusão do Curso de Licenciatura em Matemática já era pra ser ocorrido desde meados de dezembro do ano de 2012. Contudo, conforme calendário acadêmico, o semestre letivo 2012.2 apenas será iniciado em 15 de abril de 2013. 

II.II – DO PERICULUM IN MORA: PERDA DO CARGO  X AUSÊNCIA DE PERIGO FR IRREVERSIBILIDADE DA DECISÃO. 

No caso em análise é claro o perigo de perecimento do direito, pois, o Estado deverá publicar nos próximos dias Ato de Nomeação de outros concursados (que ficaram em colocação abaixo do impetrante). 

Se até lá não sobrevier decisão judicial que preserve o direito, de nada adiantará discuti-lo, por mais razão que assina ao o autor. 

Não obstante a existência desse risco, é de bom alvitre destacar que não haverá prejuízo à Administração caso seja deferida a liminar requerida.  Primeiro, porque a Administração terá em seus quadros (mesmo que por ordem precária) o profissional que foi aprovado em certame, dentro do número de vagas e que, portanto, comprovou ter o mérito exigido pela própria Administração. Segundo, porque, conforme consta no Edital, o concurso terá validade de 06 (seis) meses, prorrogáveis por igual período. Além disso, a estabilidade funcional só ocorrerá após 03 (três) anos, conforme disciplina o Estatuto do Servidor. Dentro desse período, qualquer ulterior decisão judicial poderá revogar a liminar concedida, possibilitando o chamamento de um candidato aprovado fora do número de vagar, sem que se crie qualquer direito subjetivo em favor do autor. 

Assim, entende o autor que se apresentam satisfeitos os requisitos da liminar pleiteada, no sentido garantir a posse para no Cargo de Professor da Educação Básica 3, na disciplina Matemática, do Governo do Estado da Paraíba. 

III. DOS PEDIDOS 

Ante ao exposto, requer o promovente que: 

a)      Com a presença dos requesitos legais, seja concedida a liminar, inaudita altera parte, para determinar que a GEREENTE EXECUTIVA DE CADASTRO FUNCIONAL DA SECRETÁRIA DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA PARAÍBA dê posse ao autor no Cargo de Professor da Educação Básica 3, na disciplina Matemática, do Governo do Estado da Paraíba. 

b)      Requer a notificação  da impetrada e da pessoa jurídica a qual está vinculada, nos termos da Lei e nos endereços declinados no preâmbulo, para prestar informações; 

c)      No mérito, que seja julgado PROCEDENTE o pedido em todos os seus termos, concedendo-se a segurança e confirmando a liminar requerida no sentido de determinar que a GERENTE EXECUTIVA DE CADASTRO FUNCIONAL DA SECRETÁRIA DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA PARAÍBA. Dê posse ao autor no Cargo de Professor da Educação Básica 3, na disciplina Matemática, do Governo do Estado da Paraíba, por ser medida de direito e justiça, bem como que seja condenado o promovido no pagamento de custas e honorários advocatícios, estes arbitrados na forma da Lei.   

Pugna pela concessão dos benéficos da justiça Gratuita, por não ter condições de arcar com as custas e demais despesas processuais em detrimento de seu próprio sustento.

Protesta provar o alegado pela prova documental acostada e outras que ventura se fizerem necessárias, no entender deste Juízo. 

Dá-se a causa o valor de R$100,00 (cem reais), para efeitos processuais. 

Termos em que, 

Pede e espera deferimento. 

Mamanguape, 29 de maio de 2013. 

JOVELINO CAROLINO DELGADO NETO  

OAB/PB 17.281  

RODRIGO SANTOS DE CARVALHO

OAB/PB 17.297    

Jovelino Delgado

Jovelino Delgado

Jovelino Carolino Delgado Neto, Advogado, Consultor Jurídico na Companhia de Desenvolvimento do Estado da Paraíba - CINEP, sócio fundador do Escritório Jovelino Delgado - Advogados Associados, com sede na Rua Desembargador José Peregrino,217,sala 205, Centro, João Pessoa - FILIAL na cidade de Solâne...


1 Comentário

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Hosana Karolyne
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Caros, não se deve pedir, em um MS, produção de prova, uma vez que é próprio do rito mandamental que já haja prova pré-constituída.

8 meses atrás Responder Reportar
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